《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门/国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。那么，依法必招工程建设项目的范围和标准具体是什么？

2008年6月之前，业界对此主要遵循的仍是2000年5月1日施行的原计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称“3号令”），以及各省市区据此制定的本地区依法必招项目范围和规模标准。

2018年6月，无疑是个重要转折！

6月1日，国家发展改革委第16号令《必须招标的工程项目规定》（以下简称“16号令”）正式施行，对实施18年的3号令进行重大修改，条文数量缩减一半、资金来源特殊的工程必招项目范围进一步缩小、规模标准进一步提高。

6月6日，国家发展改革委印发的发改法规〔2018〕843号文《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（以下简称“843号文”）正式施行。作为16号令的配套文件，843号文坚持“确有必要、严格限定”的原则，将3号令规定的十二大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建等五大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。

16号令及843号文这两个新规定的出台，进一步释放着招投标改革步入“深改”阶段的信号。新规定对工程建设项目依法必招范围和规模标准的修改，究竟与从前发生了哪些具体变化？新规定有什么亮点？对招投标实务工作有何指导意义？本文从以下两个方面进行分析探讨，以期对采购环节中依法必招这个基础核心问题作以简要梳理。

一、新旧规定的对比及变化特点

对比原计委3号令及发改委16号令和843号文两个新规定，其根本都是依据——《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

相较于旧规定，新规定呈现出几个明显特点：

1.增加了制定目的的表述。16号令在第一条中增加了“提高工作效率、降低企业成本、预防腐败”的表述。这一表述实质上补充说明了《招投标法》客观具有的功能作用，丰富了我国《招投标法》的功能体系。

2.减少了条款数量。3号令有十二条规定，16号令仅有六条规定，从条文数量看，减少了一半。

3.缩小了资金来源特殊项目依法必须招标的范围。

新规定删除了以项目类型来界定的国家融资项目，并对“使用国有资金投资或者国家融资”的项目，转而简化明晰为从预算且投资额占比、资金来源及占比这两个方面来界定判断。

4.缩小了基础设施和公用事业项目依法必须招标的范围。

可以看出，新规定一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大；三是对保留的五大类，特别是水利类和城建类项目，与原3号令相比也作了较大缩减。

5.提高了依法必须招标项目的规模标准。

根据经济社会发展水平，新规定将依法必须招标工程项目的规模标准提升了一倍，这体现了我国法律随国家发展不断变化的过程。同时，删除了项目总投资的判定标准，但新增了对于合并采购情形的规模判定标准。

二、依法必须招标问题的实务思考

总结实践工作，并结合新规定的变化，笔者整理出几个与此相关的常见实务问题，抛砖引玉，共同探讨。

1.如何判断项目是否属于依法必招？

《招标投标法》及16号令中，明确了必须招标的项目类别为“工程建设项目”，具体包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。因此，对于这些工程建设项目，依据16号令和843号文规定的范围、标准，即可判断是否属于依法必须招标项目。

而对于非上述工程建设类的项目，比如与工程有关的其他服务或与工程无关的货物服务，可以考虑首先按资金来源将项目分为两类：一是政府采购类，二是非政府采购类。其中，政府采购类的项目，应当依据《中华人民共和国政府采购法》及相关的政府采购法规，做出是否依法必招的判断；非政府采购类的项目，依照采购人自治原则，法律并不强制。实践当中，一般结合资金来源、项目性质，并借鉴依法必招工程建设项目的范围标准综合判断考量。

例如：全部由民间资本投资的一项与工程建设无关的货物采购，不属于依法必招项目。但同时，采购人可以借鉴依法必招的规定，自主决定是否进行招标采购。

2.如何理解和把握“该资金占控股或主导地位”？

16号令第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目” 。

依据《公司法》第二百一十六条的规定，对此款应理解为：国有资金占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者国有股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上；国有资金或者国有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的；或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，都属于国有资金占控股或者主导地位。

3.是否可以对依法必招项目的具体范围和规模标准作出更为严格的规定？

16号令删除了原计委3号令第十条“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，对此，可以从两个层面来看待：

第一，各省、自治区、直辖市立法机关、政府机关不得对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件。16号令是依据《招标投标法》第三条授权制订且经国务院批准的，其法律地位等同于行政法规，若各省、自治区、直辖市另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件，会出现扩大/缩小招标范围或提高/降低规模标准的情况，均有悖于上位法。

第二，国有企业等民事主体在进行工程项目招标时，可以按照其内部规章制度自主降低进行招标项目的起点金额。从法律性质来看，工程招投标是一项民事活动，国有企业等民事主体降低招标项目起点金额，属于自主扩大招标范围的性质，并不违反法律和行政法规的规定。